Una de las líneas de defensa en la que primero piensan quienes están siendo investigados por un delito contra la salud pública es alegar la droga con la que han sido descubiertos es para su propio consumo.
Si bien es cierto que siguiendo ese argumento es posible tener una sólida defensa que conlleve la pronunciación de una sentencia absolutoria, no lo es menos que para apreciar el autoconsumo deben darse una serie de requisitos.
En el siguiente artículo explicaremos ante qué determinadas circunstancias es posible hablar de autoconsumo y no de un delito contra la salud pública.
El delito de tráfico de drogas
El artículo 368 del Código Penal recoge el delito contra la salud pública, denominado también como delito de tráfico de drogas, y castiga como autor del mismo a “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines” con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, en caso de ser una sustancia que cause grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
Sin embargo, la jurisprudencia ha limitado las conductas que considera incluidas en dicho delito, entendiendo que no suponen un riesgo para la salud pública aquellas actuaciones que se llevan a cabo sin la finalidad de traficar que exige la ley. De este modo, el Tribunal Supremo (TS) ha fijado una serie de supuestos que va a considerar atípicos, siendo una de estas conductas atípicas el autoconsumo.
¿Qué es el autoconsumo y cómo se acredita?
Se trata de la tenencia de una droga para el uso o consumo propio de su poseedor.
Disponer de una droga o sustancia psicotrópica para autoconsumo no constituye un delito, es atípica, y, por tanto, dicha conducta no está penada.
En este sentido, la mera posesión de drogas o sustancias tóxicas, si no se tienen con el objetivo de cultivar, elaborar o fabricar ilegalmente drogas tóxicas, o de promover, favorecer o facilitar su consumo, no constituye por sí sola un delito. Sin embargo, para que esto sea así, siempre deben cumplirse dos requisitos:
- Que las cantidades que se poseen no son superiores a las permitidas para el autoconsumo.
- Que no existan otros elementos o indicios que hagan entender que la droga está destinada al tráfico.
1.Límite de la cantidad poseída
El TS ha dispuesto que autoconsumo es el acopio de dosis para un máximo de 5 días. Y para saber qué cantidad en concreto puede tenerse para el consumo propio de una droga en concreto, debemos acudir al Cuadro de dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, que recoge el límite de gramos que puede poseerse para el consumo propio, previsión de 3 a 5 días de consumo.
Así, algunas de las cantidades límite que se establecen son las siguientes:
- Para la heroína, 3 gramos.
- Para la cocaína, 7,5 gramos.
- Para la marihuana, 100 gramos.
- Para el hachís, 25 gramos.
- Para el LSD, 0,003 gramos.
- Para las anfetaminas, 0,9 gramos.
- Para el MDMA, 2,4 gramos.
En el caso de que se tenga una cantidad más alta no podrá alegarse que dicha droga era para autoconsumo, por lo que su simple posesión podrá calificarse como un delito contra la salud pública.
Mientras que la cantidad que poseía la persona investigada por dicho delito se mueva dentro de esos límites, será fácil probar que la droga incautada era para su propio consumo, debiendo para ello acreditar su condición de adicto a través de una serie de informes y pruebas toxicológicas.
2.Indicios de tráfico
No siempre que se posea una droga en cantidad inferior a las señaladas por el cuadro del Instituto Nacional de Toxicología significará que no existe delito alguno. Sino que es necesario atender a otros elementos que sirvan para indicar que dicha droga, independientemente de su cantidad, estaba o no destinada al tráfico.
Así, hay que tener en cuenta, por ejemplo, el lugar donde se produce la incautación de la droga o la actitud de su tenedor, además de si, junto a la droga, se han intervenido otros elementos como envoltorios vacíos preparados para guardar dicha sustancia en ellos o balanzas, dinero en efectivo en denominaciones pequeñas, instrumentos para el corte de la sustancia en dosis o básculas de precisión para pesar el producto. Y lo mismo ocurre en el supuesto de que el poseedor de la droga no sea consumidor.
En estos casos podríamos entonces estar hablando de una actuación constitutiva de una infracción penal.
Responsabilidad penal vs. Responsabilidad administrativa
Como apunte final, aunque la posesión de una sustancia tóxica o droga para su autoconsumo no sea un delito, sí que puede conllevar una sanción administrativa.
En este sentido, artículo 36.16 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana expresa que se considerará infracción grave: “El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares.”
Dicha infracción esta sancionada con una multa que puede oscilar entre los 601 y los 30.000 euros.
Conclusión
A la pregunta de cuándo existe una infracción penal ante la tenencia de una droga, concluimos que debemos atender a la cantidad y al ánimo o intención con la que dicha droga se poseía.
Si la cantidad de droga no excede de los límites marcados y su poseedor es un consumidor, y siempre que no se hallen otros elementos indiciarios, podremos decir que se trata de una tenencia para el autoconsumo, que no constituye infracción penal alguna, aunque su tenencia o consumo en vía, establecimiento o trasporte público es una infracción administrativa grave.
Sin embargo, si la cantidad supera dichos límites o hay indicios suficientes que prueben que el objeto con el que se tenía esa droga era para su venta o tráfico, entonces sí que hablamos de un delito contra la salud pública.