Determina, en su Sentencia de 16 de Marzo de 2023, que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato y por tanto, está sujeta a los controles de transparencia e información, al igual que la cláusula suelo y los gastos hipotecarios.
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El TJUE ha publicado una nueva Sentencia en relación a la guerra iniciada, desde hace ya años, entre consumidores y entidades bancarias por las cláusulas abusivas incluidas en los préstamos hipotecarios, que contenían condiciones financieras que causaban un importante perjuicio a los prestatarios.
En resumen, e intentando simplificar el lenguaje, el Tribunal Supremo elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones sobre la comisión de apertura:
- Si el Derecho de la Unión es contrario a la jurisprudencia española que considera que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato de préstamo.
- Si el Derecho de la Unión es contrario a la jurisprudencia española que considera que para valorar el carácter claro de la comisión de apertura como elemento esencial del contrato se tenga en cuenta varios aspectos como la información que dan las entidades bancarias, las fichas normalizadas de información (oferta vinculante), que se pague por entero al inicio del contrato, etc.
- Si el Derecho de la Unión es contrario a la jurisprudencia española que considera que la comisión de apertura no causa un desequilibrio importante entre las partes en detrimento del consumidor.
Estas cuestiones se elevan por el Tribunal Supremo para resolver discrepancias que, supuestamente no quedaron claras en la anterior Sentencia del TJUE sobre este asunto del 16 de julio de 2020, debido a un “error” en la formulación de las cuestiones por parte del Alto Tribunal Español. En este sentido, el TJUE aclara las 3 cuestiones, siendo de especial relevancia la primera, ya que es la que determina la posibilidad de que el Juez nacional pueda realizar el control de abusividad de la comisión de apertura.
A la primera pregunta, efectivamente, el Tribunal Europeo entiende que no puede considerarse la comisión de apertura como elemento principal del contrato, en cuyo caso no sería posible el control de abusividad, por considerar que el objeto principal lo conforman únicamente el capital concedido y el reembolso con intereses en un plazo determinado. El resto de condiciones, como la comisión de apertura, son por tanto accesorias y sujetas al control de transparencia e información como ocurre en los casos de las cláusulas suelo y gastos hipotecarios.
A la segunda pregunta, el Tribunal Supremo intenta una suerte de juego de palabras en las que el TJUE responde de forma tajante, pues el TS formula la pregunta como si la comisión de apertura fuera un elemento esencial del contrato y el TJUE le responde que ese concepto de “esencial” solo corresponde a los elementos principales del contrato, por lo que como mucho le puede conceder el concepto de “importante”. Pero, ¿Qué significa esto?, bueno pues significa que, si se considerase un elemento “esencial”, su nulidad podría conllevar la resolución del contrato, lo que implicaría que el consumidor tendría que devolver de golpe todo el dinero prestado, y por tanto el Juez debería de ponderar si ello perjudicaría más al prestatario que hacerle perder lo pagado por la comisión de apertura y en tal caso, considerar, para “proteger” al consumidor, no declarar la cláusula abusiva.
Esto también es lo que se evita con la respuesta del TJUE en la segunda pregunta, al decir que la comisión de apertura puede ser importante, pero no esencial, por lo que en caso de nulidad no sería necesario resolver el contrato, que podría seguir existiendo perfectamente.
Por último, el Tribunal Supremo pregunta sobre la forma de valorar si la comisión de apertura es clara y comprensible para el consumidor y por tanto no es abusiva. En eso el TJUE se moja menos, pero da algunas indicaciones:
- Si esa cláusula habría sido aceptada libremente por el consumidor en caso de que hubiera habido una negociación individual.
- Que no haya solapamiento entre diversos gastos como la comisión de apertura e intereses ordinarios.
- Que se refiera a servicios efectivamente prestados por la entidad financiera, como el estudio, el diseño y la tramitación singularizada del préstamo.
- Que el consumidor haya sido informado del alcance de dicha cláusula.
Recordemos que, tratándose de una materia de consumidores, la carga de la prueba de acreditar todos estos extremos, corresponde a la entidad bancaria, por lo que presumiblemente contará con las mismas dificultades probatorias como ocurre con las cláusulas del limite a la baja del tipo de interés variable (cláusula suelo) y la cláusula de gastos hipotecarios.
Por último, el TJUE recuerda que el hecho de que haya una norma nacional que contemple la existencia de una comisión de apertura a cambio de una prestación de servicios inherentes a la actividad del prestamista, no evita que el Juez nacional tenga que hacer este control de abusividad, teniendo en cuenta todos los criterios anteriores.
En definitiva, nos encontramos ante una confirmación de la Sentencia de 16 de julio de 2020, por lo que es previsible que el Tribunal Supremo tenga revisar su jurisprudencia en materia de consumidores y en concreto de la comisión de apertura, ya que hasta el momento concebía la misma como un elemento esencial del contrato y por tanto, no estaba entrando a realizar el control de abusividad.
Os dejamos el enlace a la Sentencia completa.